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来源: 南方日报网络版     时间:2019-11-18 16:18:21

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第494期 编号:HDFYSYSS2017494\x0a单位|恒都商业诉讼事业部\x0a作者|房地产与建设工程、基础设施专业组 刘雅纯\x0a编者|恒都微信运营团队

恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、商业诉讼为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务

第494期 编号:HDFYSYSS2017494单位|恒都商业诉讼事业部作者|房地产与建设工程、基础设施专业组 刘雅纯编者|恒都微信运营团队房地产的发展与“户口”一直有着千丝万缕的联系

从最早的“买房落户”到如今的根据户口“限购”,还有那些让人爱恨交织的“学区房”

正因如此,购房人在选择房屋的时候,往往会考虑房屋背后与“户口”有关的利益

但是,在合同的签署和履行过程中,买房人主要关注的还是卖房人是否按时交付房屋以及配合办理房产证等主要合同义务,卖房人按时迁出户口的义务则容易被忽略

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)及房地产相关法律法规,卖房人不履行交付房屋的义务,买房人可以通过诉讼的方式最终获得房屋的所有权并获得赔偿,而“迁出户口”却不属于人民法院的受理范围,在卖房人不迁出户口没有给买房人造成实际损失的情况下,买房人无法获得赔偿

一、二手房交易中,买房人对卖房人不迁出户口没有诉权1、公安机关和卖房人是户口登记许可的两方当事人,买房人既不是具体行政行为的相对人,也不是行政诉讼法意义上具有诉权的第三人,因此,买房人不具有起诉卖房人迁出户口的诉权

我国户籍制度依据的法律主要是1958年1月9日颁布实施的《中华人民共和国户口登记条例》,其中第三条规定“户口登记工作,由各级公安机关主管

第五条以户为单位

同主管人共同居住一处的立为一户,以主管人为户主

单身居住的自立一户,以本人为户主

居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户

户主负责按照本条例的规定申报户口登记

第十条公民迁出本户口管辖区,由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记,领取迁移证件,注销户口

根据以上规定,户籍登记是行政确认行为,主管部门是各级公安机关,申请户口迁入迁出的权利人是户主或是本人

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条关于人民法院受理公民、法人或者其他组织提起行政诉讼案件范围的规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十三条关于行政诉讼参加人资格的规定,买房人与卖房人户口迁入迁出这一具体行政行为没有厉害关系,不属于行政诉讼法意义上的适格原告或适格第三人,对这一行政确认行为没有诉权

而且公安机关的户籍登记行为本身是合法的,不存在被撤销的可能性

2、卖房人迁出户口可能存在法律上的障碍

保障公民户口依法登记,避免无户口人员的出现是户籍制度的重要原则

为了避免公民办理户口迁出后无法办理迁入,各地公安机关制定了相应的规范性文件

以北京市为例,《北京市公安局关于印发派出所办理常住户口登记工作规范(试行)的通知》第三条规定“办理户口迁往市外登记须出具下列证件证明到其户口所在地派出所办理:(五)其他原因迁往市外的须持迁入地公安机关开具的《准予迁入证明》

”根据上述规定,除非卖房人的户口有其他迁入地,否则卖房人无法办理户口迁出

而办理户口迁入也有硬性要求,根据《北京市公安局关于印发派出所办理常住户口登记工作规范(试行)的通知》第四条“办理市内迁入,须出具下列证件证明到其户口迁入地派出所办理:(三)迁入人与户内成员亲属关系证明(如结婚证、独生子女证、出生证等)

(四)新立户的,非农业人口须出具北京市房屋产权证明或公有住房租赁合同原件和复印件;单位自管房须出具单位出具的《住房分配通知单》及复印件;无房产证明要求入户的,须出具购房发票或银行贷款购房合同及房管、物业部门出具的居住证明及以上证明的复印件;农业人口须出具村委会同意立户证明

”迁入户口需要取得与卖房人存在亲属关系的户主同意,或者卖房人另有可居住的房屋(且该房屋为卖房人购买的住房或租赁的公有住房)

结合以上规定,在卖房人在没有亲属同意其办理户口迁入且卖房人又没有其他符合规定的房产可以居住的情况下,卖房人将户口从已售房屋中迁出存在法律上的障碍

而这种障碍不能够通过诉讼的方式得以消除

3、户籍管理以一房一户原则,分户管理为例外

根据《中华人民共和国户口登记条例》第四条“城市、水上和设有公安派出所的镇,应当每户发给一本户口簿

”按照北京市的相关规定:“分户指公民因生活或居住条件发生变化,由一户分为数户的户口登记

分户的基本条件是实际住房有两个以上自然间,且单独生活

单元楼房的分户仅限于离婚分户,筒子楼的分户按平房分户办理

自建房等违章建筑不予分户

”由于卖房人不迁出户口而导致买房人无法迁入户口的,并不属于规定办理分户的情形

但是,各地公安部门考虑社会生活的现实和买房人、卖房人双方存在实际困难,往往对分户条件放宽处理,在卖房人户口未迁出的情况下,也允许买房人的户口迁入

但是一房一户仍然是户籍管理原则,是否同意分户,仍然由公安机关根据具体情况决定

综上,卖房人不迁出户口既有其主观上不愿迁出户口的情况,也存在事实上无法迁出的法律障碍,无论出于何种原因,买房人都不能够通过诉讼的方式请求人民法院判决卖房人迁出户口,而买房人的户口是否能够迁入房屋,要视当地公安机关的具体规定而定,具有不确定性

二、房屋买卖合同对卖房人不迁户口的情形未约定违约金,买房人难以获得赔偿1、买房人难以举证因卖房人不迁出户口给自己造成的实际损失

《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

”根据以上规定,买房人对因卖房人不迁出户口给自己造成的损失负有举证责任

但是“户口利益”难以量化,且因户口产生的利益并不是持续的、恒定的,要求买房人对损失是否可预见进行举证更是难上加难

以儿童入学为例,儿童入学一般以户口所在地划分学区,就近入学

这种入学划片的方式是很多买房人决定购买片内房屋的决定因素

但是当卖房人不迁出户口,导致买房人无法将孩子户口迁入,而不能按照入学政策进入理想学校的时候,其损失却很难举证

首先,就近入学是主要的入学方式,但并不是绝对的和唯一的;其次,房屋的主要用途是居住,卖房人交付房屋即履行了主要义务;第三,即使法院认可卖房人不迁出户口给买房人造成了损失,而这种损失难以用金钱来衡量

2、法院对“不迁户口”违约金数额具有自由裁量权

《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

”《合同法》司法解释二第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失

上述规定体现了损害赔偿法的“禁止得利”原理,认为违约金主要以损害赔偿为目的

虽然法律界有很多人对此存有质疑,认为对违约金的调整违背当事人意思自治,使当事人通过违约金向对方施加压力使其履行合同的意思无法实现,但实践中,在买卖双方约定了“迁出户口”违约金的情况下,人民法院会根据上述法律规定,依据自由裁量权,确定违约金的最终数额

目前法院调整违约金数额主要考虑以下几个方面:1、卖房人是否存在主观恶意,能够将户口迁出却拒不配合办理;2、如卖方人存在无法落户而不能迁出户口的情况,该情况是否是在其签订房屋买卖合同时即客观存在;3、卖房人是否刻意隐瞒了户口情况;4、在存在客观原因无法将户口迁出的情况下,卖房人是否积极办理了相关事宜;5、买房人是否能将户口迁入;6买房人是否因卖房人拒不迁出户口造成了重大损失;7、买房人是否按照约定履行了全部合同义务;8、买房人对卖房人迁出户口存在客观困难的情况是否是明知的

综上,卖房人“迁出户口”看似二手房买卖中的小问题,但是由于“户籍”本身会影响到我们的入学、就业、就医等等重大利益,因此,卖房人是否“迁出户口”对买房人来说十分重要

鉴于“户籍”问题不属于民事法律调整的范围,无法通过提起民事诉讼的方式请求法院作出判决,强制卖房人迁出户口,在二手房买卖合同中将“迁出户口”约定为卖房人的重要义务,并设定违约金,才能在卖房人违约的情况下,请求法院判决其承担违约责任,得到相应的赔偿

又因为法律规定违约金过高或过低的情况下,法院可以对违约金的数额行使自由裁量权,因此,为了更好地维护自身利益,买房人宜与卖房人签订略高的违约金,以免出现违约金过低的情况

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